Peter in gesprek met Eliane de Vilder

Eliane de Vilder is partner van Brinkhof, met Outsourcing als specialisatie. Brinkhof richt zich op Patents, Life Sciences, IT & Communications. Deze combinatie van specialismen en toewijding is uniek en maakt dat de cliënten van Brinkhof verder komen. Het is een jong, gespecialiseerd advocatenkantoor te Amsterdam. Desondanks herbergt dit kantoor een grote hoeveelheid ervaring. Het kantoor is bijna vier jaar geleden ontstaan toen een aantal gespecialiseerde top advocaten van gerenommeerde kantoren( NautaDutilh en Stibbe) besloten om de dienstverlening kleinschaliger en menselijker aan te pakken. Dat dit niet is gegaan ten koste van de kwaliteit blijkt uit de goede ranking in de bekende buitenlandse juridische gidsen, zoals bijvoorbeeld Chambers.

 

Waarom zou een groot bedrijf Brinkhof selecteren voor een Outsourcing deal?

 

Allereerst wijst Eliane erop dat binnen Brinkhof de communicatielijnen, anders dan bij de grotere kantoren, kort zijn en dat de klant er op kan rekenen dat de gespecialiseerde partner de opdracht zal uitvoeren. Omdat Brinkhof voor zowel leveranciers als opdrachtgevers optreedt, hebben de advocaten een unieke mix van kennis en ervaring, welke het mogelijk maakt een zaak van beide kanten te bekijken. Brinkhof weet wat er speelt in de markt en door haar kleinschaligheid heeft zij minder last van ‘conflicts of interest’ dan de grote kantoren.

 

Kan Brinkhof alle soorten Outsourcing deals begeleiden?

 

Eliane beaamt dit volmondig. Een aantal advocaten bij Brinkhof heeft meer dan 20 jaar ervaring met IT gerelateerde transacties en vooral de afgelopen 8 jaar met Outsourcing trajecten. Wanneer er aspecten zijn die een gespecialiseerde advocaat noodzakelijk maken, dan wordt deze door Brinkhof ingeschakeld. Op deze wijze heeft de klant slechts een aanspreekpunt.

 

Aan welke aspecten moet ik dan denken?

 

Veel van de Outsourcing deals zijn zogenaamde activa/passiva deals, waarbij de IT assets en bijbehorende contracten worden overgedragen aan de insourcende partij. Daarnaast zijn er aandelentransacties, waarbij de aandelen van een interne dienstverlenende vennootschap worden verkocht. In geval van een aandelen transactie schakelt Brinkhof. een gespecialiseerde advocaat van een ander kantoor in die dan onder verantwoordelijkheid van Brinkhof dat deel van de transactie begeleid.

 

Heeft Brinkhof een standaard Outsourcing contract?

 

Gebaseerd op vele verschillende Outsourcing deals heeft Brinkhof een beproefd model ontwikkeld voor Outsourcing deals. Deze standaard MSA ( Master Services Agreement), wordt gebruikt als start model, welke wordt bijgeschaafd aan de hand van de wensen van de klant en de specifieke situatie. Het voordeel voor de klant is dat alle belangrijke onderwerpen direct op tafel komen, waardoor je gezamenlijk snel aan de slag kan gaan.

 

Wat zijn nu de belangrijkste knelpunten in een Outsourcing contract?

 

Eliane benadrukt dat de lastigste kant van Outsourcing de overgang van personeel betreft. Dit kost altijd veel tijd en ook emoties van het betrokken personeel. Vooral de pensioenen en het vergelijken van salarispakketten kan erg lastig zijn. Een ander knelpunt is dat het veelvuldig voorkomt dat de diensten, welke geoutsourced dienen te worden, niet of niet goed zijn beschreven. Welke diensten vallen nu wel en welke niet binnen de scope van het contract? Wat is het huidige niveau van dienstverlening? Het klinkt misschien wat raar, maar het komt meer dan eens voor dat het huidige niveau van dienstverlening niet is vastgelegd. In een Outsourcing proces dien je dan met de medewerkers, welke onderdeel gaan uit maken van de insourcende organisatie, vast te stellen wat het huidige niveau van dienstverlening is en erger nog dat je met diezelfde medewerkers gaat vast stellen wat het gewenste niveau van dienstverlening dient te worden. Brinkhof adviseert haar klanten dan ook om in een zo’n vroeg mogelijk stadium advocaten en consultants in te schakelen teneinde de diensten volledig en juist in kaart te brengen. Het is absoluut noodzakelijk een goede basis te creëren voor een MSA en de latere contractonderhandelingen.

 

Vormen veranderingen, welke onvermijdelijk gaan optreden, dan geen knelpunt?

 

Eliane vindt veranderingen, welke tijdens de contractperiode onvermijdelijk gaan optreden, geen knelpunt maar een potentiële valkuil. Een contract dient zodanig te worden opgesteld dat er voldoende marge is ingebouwd om de veranderingen op te kunnen vangen. Helaas komt het regelmatig voor dat klanten het onderste uit de kan willen hebben en dientengevolge een rigide contract opstellen. Het gevolg hiervan is dat de leverancier probeert ergens iets terug te halen. Tenslotte moet er ook aan de deal worden verdiend. De vraag hierbij is of dit in het belang is van de klant. Brinkhof besteedt in haar aanpak veel aandacht aan zorgvuldige procedures, die aangeven hoe er met veranderingen dient te worden omgegaan. Het is echter aan de contractpartijen, dat zij de overeengekomen procedures ook daadwerkelijk implementeren. Opvallend is dat advocaten worden ingeschakeld bij het maken van het contract, maar dat de betrokkenheid bij de uitvoering en implementatie van de gecontracteerde procedures gering is.

 

Welke zaken dient een bedrijf eerst op orde te hebben, voordat men begint aan Outsourcing?

 

Vanuit juridische optiek onderkent Eliane een tweetal belangrijke zaken. Allereerst dienen de diensten, die voor outsourcing in aanmerking komen, juist en volledig te worden beschreven. Daarnaast is het van belang een goede DD ( Due Diligence) uit te voeren. Een onderzoek, zowel op technologisch als op contractueel niveau. Technologisch is het van belang exact te weten welke IT assets erin huis zijn. Een onderzoek naar de contractuele situatie is van belang om de risico’s in een zo vroeg mogelijk stadium in te schatten. Daarbij is het van belang onderscheid te maken tussen een activa/passiva transactie en een aandelentransactie. Bij een aandelen transactie vindt er een ‘change of control’ plaats. Contracten dienen te worden onderzocht op de vraag of bij een ‘change of control’ de contracten gecontinueerd mogen worden. Wanneer er sprake is van een activa/passiva transactie dan dienen de software leveranciers toestemming te geven om de contracten aan de leverancier over te dragen of dat dit contractueel niet mogelijk is. Het is van belang de mogelijke risico’s tijdig in kaart te brengen, zodat dit bekend is voordat er wordt onderhandeld of een offerte wordt aangevraagd.

 

Vloeit de structuur van de MSA voort uit de structuur van de RFP of is het juist andersom?

 

Het is een feit dat Outsourcing consultants vaak eerder betrokken zijn bij de voorbereiding van een deal dan de juristen. Gevolg hiervan is dat er vaak een indeling van de RFP is gekozen, waarop de structuur van de MSA dient te worden aangepast. Eliane pleit ervoor om juist de structuur van de MSA leidend te laten zijn. Immers, er zijn tal van juridische constructies opgenomen in de MSA. Aanpassingen daarin leiden tot onnodig extra juridische kosten. Ideaal zou zijn om de volgorde van de bijlagen welke voor de MSA geproduceerd dienen te worden aan te houden bij de structuur van de RFP.

 

Is er een standaard MSA, welke door de meeste advocaten worden gebruikt?

 

De praktijk leert dat ieder kantoor haar eigen aanpak heeft. Anderzijds zijn de verschillen niet erg groot, omdat iedereen van elkaar leert. Een kenmerkend verschil zit vaak in het feit of het transactiele element al dan niet wordt meegenomen in de MSA. Eliane pleit voor twee afzonderlijke contracten. Immers, de transactie is eenmalig en een momentopname. De MSA beschrijft de services welke gedurende de looptijd van het contract dienen te worden geleverd. Niet eenmalig, maar doorlopend. Een ander argument om twee contracten te hanteren is het feit dat maar een beperkt deel van de organisatie werkt met het transactiele contract, terwijl een groot deel van de organisatie te maken heeft met de MSA.

Wat zijn de grootste valkuilen bij een Outsourcing deal?

 

Eliane noemt er spontaan vier. Allereerst de juiste en volledige beschrijving van de diensten, waarover hiervoor al werd gesproken. Vervolgens worden de juristen vaak veel te laat ingeschakeld. Daarnaast wordt er te weinig aandacht geschonken aan de inhoud van de bijlagen bij de MSA, terwijl de bijlagen juist van essentieel belang zijn voor de juiste service verlening. Tenslotte noemt Eliane het te strak uit onderhandelen van de prijzen, waardoor er te weinig marge overblijft om flexibel te kunnen reageren om veranderende omstandigheden tijdens de contractperiode.

 

Hoe kan je voorkomen om in deze valkuilen terecht te komen?

 

Het ligt natuurlijk voor de hand dat de voorbereiding beter georganiseerd dient te worden, met een tijdige inschakeling van een jurist. Hierdoor kan aan de eindverantwoordelijken tijdig duidelijk gemaakt worden dat er geen RFP moet worden verstuurd, wanneer de beschrijving van de diensten niet juist en volledig is. Hetzelfde geldt voor de MSA en vooral het tijdig beschikbaar hebben van de bijlagen. Een goed uitgevoerde Due Diligence werd al eerder genoemd. Hoewel voor de hand liggend, het is een feit dat de DD summier gebeurt, waardoor er tijdens de transitie fase allerlei ‘verrassingen’ boven water komen. Tenslotte vraagt Eliane nog aandacht voor de communicerende vaten van prijs en kwaliteit. Wanneer er echt een ‘rock bottom’ prijs overeengekomen is, dan kan je verwachten dat de kwaliteit daarop wordt aangepast. Een wijsheid die tijdens de hitte van de onderhandelingen maar al te gemakkelijk wordt vergeten
 

peter_in_gesprek_met_eliane_de_vilder.pdf ^{59.57 KB}